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加班费争议的举证责任分配

发布日期:2014-08-15  作者:洪桂彬  浏览次数:1761
核心提示:一、问题的提出随着无偿加班现象的泛滥,加班费已经严重威胁到劳动者与用人单位之间本应互利双赢的关系,由此而引发的诉讼数量也

一、问题的提出

随着无偿加班现象的泛滥,加班费已经严重威胁到劳动者与用人单位之间本应互利双赢的关系,由此而引发的诉讼数量也呈明显上升的趋势。针对加班费争议案件数量大,事实认定难,举证责任分配难的司法现状,笔者以个案为切入点,审视加班费争议在审判实践中存在的问题。

案例一:多名劳动者长期无偿加班,起诉到法院要求用人单位支付加班费,但除了劳动者之间相互作证外没有任何的书证物证,用人单位未制作考勤记录,法院判决用人单位支付劳动者加班费。此案虽然形式上十分简单,但体现出了加班费争议案件的审理中最为棘手的问题,即劳动者举证难。此处引出的问题主要有:劳动者证明加班负何种程度的举证责任?仅有证人作证是否可以认定加班?用人单位是否有责任提供考勤记录?

案例二:劳动者称劳动关系存续期间几乎每天都有延时加班的情况,故根据下班的打卡记录统计了一份加班时间表,表上显示一年半的时间内劳动者加班共1000余小时。此外,劳动者还提供了一名证人为其加班作证。由于用人单位不认可劳动者有加班事实存在,故劳动者向法院起诉要求用人单位支付加班费,法院判决用人单位不支付劳动者加班费。主要问题包括:打卡记录的效力如何认定?如果打卡记录显示劳动者下班后仍在单位停留,那么劳动者是否有责任证明在这段停留时间内仍在工作?

上述案件具有一定的代表性,体现出了一些典型且普遍存在的问题,较为集中地反映了加班费争议审判实践中的诸多困惑,主要体现在举证责任分配的问题上。2010914日,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释()(以下简称《解释())开始施行,其中第9条规定了劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。然而,实践中的情况纷繁复杂,例如案例一中的劳动者是否可视为已经证明了加班事实的存在?这就需要在适用法律之前首先明确劳动者是否已经提供了足够的证据,以及劳动者应该承担何种程度的举证责任。因此,我们需要对加班费争议的举证责任分配进行多层次的细化,需要明确加班费争议的举证责任分配应遵循何种理论基础及原则,具体分配时是否应对劳动者进行倾斜,倾斜尺度如何把握,特殊工种的加班费争议如何分配举证责任,若要解决此问题法律还应作出哪些具体规定。诸如此类的问题一直困扰着从事审判工作的法官们,是司法实践中亟待解决的问题。

二、加班费争议举证责任分配的再认识

加班费争议的法律界定。

如果将劳动争议按照当事人提出请求的目的和内容进行分类,劳动争议可分为确认型劳动争议、给付型劳动争议与变更型劳动争议。加班费争议即属于给付型劳动争议的一种。

加班是指超过正常工作时间长度的工作时间,具体包括加班和加点两种形式。加班是指用人单位在公休假日或法定节假日安排劳动者从事职业劳动。加点是指用人单位在法定工作日之外延长劳动时间,主要包括提前上班或推迟下班。实践中的加班是加班和加点的统称。由此,加班费即是指用人单位用于支付劳动者在法定工作时间之外提供劳动的费用。

劳动报酬按性质可分为基本工资和辅助工资两部分。辅助工资一般包括奖金、补贴、劳动提成以及本文探讨的加班费等,具有一定的隐蔽性与模糊性,举证尤其困难。而加班费虽是辅助工资的一种,与奖金、补贴等劳动报酬相比,加班费仍有其特有的性质:首先,加班费有明确的给付条件,即在用人单位的安排下延长工作时间。如果劳动者延长工作时间并非用人单位要求,也没有经过用人单位认可,则不属于法律意义上的加班。其次,加班费有明确的给付数额。劳动合同法对不同时间加班的加班费都有明确的规定。可见,加班费具有标准清晰、事实依据明确的特点。正是由于这一特点,加班费的存在及数额并非像其他辅助工资那样十分难以证明,而是可以通过深入的研究得到解决的。但是,由于我国现行法律法规对加班费争议举证责任的规定较为笼统,不利于具体的实务操作,实践中法官在对举证责任进行分配时仍然标准不一。因此,应对其进行更为详细与科学的划分,以便在完善举证责任理论的同时,妥善地解决加班费争议。

现存理论依据之考察。

审判实践中,举证责任分配的最重要依据依然是法律要件分类说,该说的主要内容包括:如果当事人主张权利或法律关系存在,则须对产生权利或法律关系的要件事实负证明责任;如果当事人主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭,则须对存在变更或消灭权利或法律关系变更或消灭的事实负证明责任。

虽然法律要件分类说为司法审判实践解决举证责任分配问题提供了理论依据,对我国民事证据立法的确立、发展和完善也有着极其重要的借鉴意义,但在纷繁复杂的民事纠纷中,尤其是涉及劳动争议案件中加班费诉求的举证责任分配,仅采用一种标准是远远不够的,如果仅遵循法律要件分类说的理论来分配举证责任,那么加班费诉求中劳动者不仅要证明加班事实的存在,还需要证明加班工资未支付。由于劳资关系中劳动者的弱势地位很难改变,因此法律要件分类说的严格适用就可能造成不公正且不合理的审理结果,这就需要审判权对这种不合理进行调整。

实践之发展历程。

第一阶段:与一般的民事争议相等同。

1991年实施的民事诉讼法以双方当事人在法律上是平等的主体这一理论基础确定了谁主张、谁举证的一般原则,并没有对劳动争议进行区分。但在劳动合同的履行中,用人单位一般是以管理者的身份处理劳动关系,即使走上了法庭,劳动者的弱势地位也是很难改变的,在这种当事人双方的平等性受到质疑的情况下,基于此而产生的谁主张、谁举证也就值得进一步商榷了。

第二阶段:逐步与一般的民事争议进行区分。

2001年最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中都明确规定了在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出的减少劳动报酬发生的劳动争议,用人单位负举证责任。这是针对用人单位承担举证责任作出的突破性规定。虽然这条规定在我国法院审理劳动争议案件中被广泛适用,但对于加班费争议来说,证明加班事实存在的举证责任仍在劳动者一方。

《证据规定》第64条还规定:审判人员应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。这条规定从形式上确立了符合证据审查判断一般原理的自由心证制度,赋予了法官利用经验法则发现案件事实的权力。

2008年出台的劳动争议调解仲裁法以及最近公布的《解释()》对劳动争议案件举证责任分配的规定进行了补充和延伸,既规定了谁主张、谁举证的一般举证原则,又规定了特殊情形,使之更适应劳动争议案件的需要。

三、审判实践中主要问题的透析与反思

劳动者举证难——审判者进行举证责任分配的客观推动力。

加班费争议已经在民事案件中占有一定的比重,以笔者所在的北京市西城区人民法院民一庭为例,该庭2009年共收案8217件,其中劳动争议纠纷1750件,占总收案的21.3%。而劳动争议案件中涉及加班费的共1237件,占劳动争议案件受案总数的70.7%,占该庭总收案数的15.1%。

然而,在这些加班费争议的实际审理过程中,劳动者提供有效证据的比例却很低。以本文开头提到的两个案例为例,案例一中劳动者仅有多名证人作证,而案例二中劳动者仅有打卡记录证明在单位逗留,而逗留时间内是否加班则没有相应的证据予以证明。为了进一步剖析劳动者在加班费争议中的举证能力,笔者以自己所在庭室的数据为基础,以考勤表、工资单和证人证言这三种最常见的证据为对象,对审理过程中劳动者和用人单位是否提供了该证据进行统计,统计结果显示,在审理过程中用人单位提供了考勤表的案件有812件,占全部加班费争议案件的65.6%;而劳动者提供了考勤表的仅有275件,占全部加班费争议案件的22.2%,二者相差悬殊。虽然劳动者提供工资单的比例比考勤表高,但很多工资单对加班工资的支付情况并没有很好地体现,证明力有限。而由于证人证言具有可塑性的特点,不能对案件事实产生良好的镜面效应。且在部分案件中,劳动者和用人单位甚至展开人数战,例如劳动者提供3名证人证明加班,用人单位则提供5名证人证明劳动者不存在加班,不仅从另一个侧面增加了法院的审理难度,也使证人证言的证明力大打折扣。

综上,劳动者虽承担着大部分的举证责任,但其实际举证能力却十分有限,这就导致加班费争议的事实难以查清。而这种司法现状的客观存在就进一步迫使审判者为了查清案件事实而对举证责任进行分配,且必须在分配的同时考虑到劳动者的弱势地位,而不能简单决定。

多种理论交叉作用——实践中举证责任分配混乱的内在原因。

通过上文的讨论可以看出,在我国,作为劳动基准法的劳动合同法和劳动法并没有专门针对劳动争议案件的举证责任分配进行规定,对于劳动争议案件中加班费争议举证责任的分配规定散见于民事诉讼法、司法解释、《证据规定》及劳动争议调解仲裁法中。而在我国各级法院之间、各地方法院之间,对于加班费争议举证责任的分配也并不统一,由此导致了涉案当事人对法律预期的难度增大,不仅影响了当事人的利益,也直接影响到了法院的公信力。笔者认为,造成这种现象的根本原因并不在于法律的不完备,毕竟法律永远是滞后于社会发展的。而根本原因在于目前对劳动争议案件的举证责任分配缺乏明确的理论指导,也就是说.在法官分配举证责任时,心里并没有明确的方向。

具体说来,影响法官分配加班费争议举证责任的主要理论来源有两个方面:一是罗森贝克的法律要件分类说,也就是传统意义上的谁主张、谁举证。如前所述,法律要件说已经在多年的审判实践中深入人心,是大部分法官在分配举证责任时首先会想到的理论支撑。倘若以此理论为基础,在加班费争议中劳动者必须要有证据证明自己加班的事实,并需要证明加班费尚未给付,否则即要承担举证不能的不利后果。二是《解释》及《证据规定》对于劳动者特殊的权益保护。《解释》及《证据规定》彰显了一种保护劳动者的态度。然而,依照举证责任的一般规定,举证责任倒置一般只存在于侵权纠纷案件中,而对于劳动争议这种基于合同引发的纠纷,举证责任倒置尚缺乏强有力的理论支持,而学者们也并没有对此进行过充分的说明和论证。虽然缺少了理论的支撑,但这种对弱势群体倾斜的立法态度也同样影响了法官对举证责任的分配。在加班费争议中,部分法官在分配举证责任时,考虑到对劳动者的保护,将是否加班的证明责任完全推给用人单位,导致部分用人单位对确无加班事实存在的劳动者束手无策。

这两种理论基础从两个相反的方向影响了裁判者的举证责任分配,也进一步加剧了实践中的混乱局面。因此,找到一个强有力的理论支撑,是避免各法院在分配举证责任时随意性的必经途径,也是根本方法。

制度规范缺失——举证责任分配中的运作阻碍。

由于我国正处于社会转型时期,对于规制用人单位的相关法规尚不健全,因此,用人单位进行管理时均根据自身情况自行制定管理制度。这也是导致加班费争议中举证责任分配难的原因之一。

加班费争议中的两个争议焦点,一是加班事实是否存在,二是加班工资是否已经支付。这就涉及两个极为重要的证据:考勤记录和工资支付凭证。

考勤记录虽然是现代企业较为常用的一种管理制度,但由于没有明文规定,各用人单位是否采取考勤登记制度,考勤登记的具体方式,考勤记录的保存皆存在差异。例如有些用人单位的考勤工具是打卡机,打卡机上显示的时间即是劳动者到达单位和离开单位的时间,这就会导致案例二的情况发生,劳动者以打卡时间主张数额庞大的加班费,而对于从下班到打卡离开这段时间劳动者是否加班的举证责任分配,却是摆在审判者面前的一大难题。除此之外,实践中还有很多用人单位依靠签到表,人工签字进行考勤。这种方式由于有劳动者的签字确认,一般较容易得到劳动者的认可,但每天签字的形式就必然造成很多劳动者在签字时疏忽大意,不仔细检查自己签字的内容,实践中甚至有些劳动者每天签下空白考勤表,从而给用人单位留下了篡改的空间。然而,无论是否有考勤记录存在,无论是哪种方式进行考勤,劳动者对于这项关乎自己切身利益的制度却只能接受单位的安排。这也在一定程度上催生了加班费争议的发生,且增大了举证责任分配的难度。

工资支付凭证主要指工资清单,《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单,但对工资清单的格式却没有严格的限定,因此实践中用人单位对清单上的内容设置具有很大的随意性。一般来说,清单上的列项主要包括基本工资、保险、个人所得税、实发工资等等。针对加班费争议来说,劳动者需要证明用人单位尚未支付加班费,而加班工资在很多工资清单中并没有体现,这就使简单的争议变得复杂化。如果相关规章对工资清单的制作进行规范,将加班工资作为必要项目列入工资清单中,那么在处理加班费争议的过程中,将大大减轻劳动者的举证难度,也为法官查明案件事实提供了保障。

四、加班费争议举证责任分配之体例构建

配套保障的完善。

1.寻找合理分配的理论支撑点——以行政法举证原则为参照。

如前所述,正确的理论基础是统一法官分配举证责任标准的根本途径,也就是说需要为法官找到一个分配举证责任的理论依据。那么,在加班费争议中,举证责任的分配应依据什么样的规则呢?这首先要从加班费争议的性质谈起。加班费争议属于劳动争议的一种,而劳动争议是一种基于劳动关系而产生的争议,劳动争议的双方当事人即为劳动关系双方。并且,劳动关系是一种具有双重属性的特殊关系,其兼具契约性与基准性,也就是说劳动关系不仅是劳动者与用人单位之间建立的,以意思自治为基础的社会关系,而且还是国家依靠法律法规进行干预和限制的社会关系。换句话说,劳动争议不仅具有私法性质,还具有一定程度的公法性质。劳动关系的双重属性也进一步决定了劳动者与用人单位之间的双重属性。首先,劳动者与用人单位可以互相选择,签订劳动合同,各负权利义务,双方存在一定的平等性。其次,劳动关系一旦建立,劳动者则需要服从用人单位的指挥,接受用人单位的领导,这种关系又具有强烈的隶属性特质。而劳动争议的发生主要是在劳动合同签订之后,也就是劳动关系双方的隶属性成为主导属性之后。再次,由于劳动关系双方巨大的经济差距,导致双方的文化、法律等水平不等,加之就业人员的不断增多,使得劳动者在签订劳动合同时放弃一部分自己的权益,以期得到可以赖以生存的工作,这些因素也都一定程度上削弱了劳动关系双方的平等性,而使平等性逐步被隶属性所替代。然而,这种特殊的隶属性,既不同于形式上平等实质上也平等的私法属性,也不同于形式上与实质上都不平等的公法属性,而是一种形式上平等而实质上不平等的社会法属性。这一点在劳动合同法等法律法规对劳动者的特殊保护中也可以得到印证。也就是说,劳动者与用人单位的法律地位在形式上是平等的,而在实质上却强弱有别。而笔者探讨的加班费举证责任的分配,就是要解决这种形式上平等而实质上不平等的特殊关系。

我们都知道,民事争议与行政争议的举证责任分配方式不同,是基于其各自的特点。换言之,民事争议举证责任的分配方式是基于当事人双方平等的私法关系,而行政争议则是基于当事人双方不平等的公法关系。有鉴于此,对于劳动争议这种既不同于公法也不同于私法的社会法属性,既不能完全适用谁主张、谁举证的民事争议证据规则,也不能完全效仿行政诉讼将举证责任推给行政机关。



综上,加班费的举证责任分配需要将公法领域和私法领域的举证责任分配方式进行综合,采取折中的方式进行处理。

2.明确分配过程中需遵循的原则。

首先是公平正义原则。公正永远是审判活动最重要的价值取向,在个案中,法官的职责就是对诉讼当事人的争议作出公正的裁判,对正义的追求永远在司法活动中处于最为重要的地位。第二是当事人举证能力,实践中,劳动者与用人单位的强弱之别并非永远存在,当事人的举证能力因个案而有所不同。因此,当事人的举证能力也是法官分配举证责任的重要依据之一。第三是经验法则,即是根据法官在长期生产生活中形成的经验作为举证责任分配的依据。第四是遵循一般价值原则,法官如果在某个案中试图通过举证责任分配来实现个案的正义,则有可能会违反一般的价值追求。例如在劳动者没有任何有效证据的情况下仅凭内心判断要求用人单位承担举证责任,从而判决用人单位支付加班费,这种裁判则完全违反了司法的程序正义,损害了固有的法律规则和原则。因此,举证责任的分配不能背离法律规则的权威价值。

3.构建相对完善的制度平台。

如上所述,立法上的缺失会给加班费争议的举证造成不必要的障碍。笔者建议,应明确规定用人单位必须制定考勤记录,并定期由劳动者签字确认。同时,还应参照工资支付凭证的管理办法,规定用人单位必须将考勤记录妥善保存两年。在这种情况下,如果劳动者因近两年的加班费将用人单位诉至法院,则无需提供其他证据,只需对考勤记录进行核对,而用人单位如果无法提供符合规定的考勤记录,则需承担败诉的责任。另一方面,如果相关法规规定了工资清单中必须包括的项目,例如基本工资、加班工资、实发工资、扣款等等,假如工资条中没有体现加班工资,或者加班工资的给付数额不符合规定,那么用人单位就将直接承担败诉责任,加班费争议中的一系列问题将迎刃而解。这些规定不仅可以保护劳动者和用人单位的合法权益,并且避免了法官分配举证责任时可能发生的风险,同时也将大大降低加班费争议的审理难度。

实践操作建议:

1.一般的举证责任分配方式。

根据前文讨论的劳动关系双方兼具平等性与隶属性,加班费争议兼具公法性质与私法性质的特点,笔者认为,该类争议的一般举证责任分配方式应是劳动关系双方均承担一部分举证责任。由于实践中证据大多由用人单位持有,劳动者所能提供的证据极其有限,因此,加班费争议中,劳动者应仅承担提供初步证据证明加班事实存在的责任。这里的初步证据典型的有考勤表副本、节假日工资条、多名证人作证等等。也就是说,劳动者提供了上述证据,即可以认定其主张成立。因此,案例一中的劳动者由于提供了多名证人证明其加班事实存在,即提供了初步证据,法院可据此认定其加班事实存在。

2.认定工作时间的举证责任分配方式。

由于实践中很多用人单位以打卡作为考勤办法,因此考勤记录中的时间反映的是劳动者在单位停留的时间,而并不代表在此期间持续工作。如果劳动者下班后留在单位两小时后打卡离开,那么这两个小时是否应该支付加班费也是审理中的难点之一。笔者认为,由于很多劳动者下班后,仍留在单位上网处理其他与本职工作无关的事务,因此,不能仅凭考勤记录中显示的时间认定加班。劳动合同法第三十一条规定:用人单位安排加班的,应向劳动者支付加班费。也就是说,此时劳动者需承担证明加班是经过用人单位安排的举证责任。如果用人单位确有已经生效的加班制度,如需经过领导签字审批,或需填表格登记。而劳动者无法证明留在单位的两个小时履行了加班制度中规定的手续,则不应支持其加班费的主张。据此,案例二中的劳动者仅提供打卡记录和一份证人证言,由于打卡记录的证明力不被认可,而仅有一份证人证言亦不足以证明加班事实的存在,因此,此案中劳动者应承担举证不能的后果。

3.特殊行业加班的举证责任分配方式。

部分服务行业,待命状态下的工种,或者以值班为内容的岗位,如企业司机、物业维修人员、门卫室值班人员等等,每日的工作时间一般超过8小时,甚至持续数十个小时,劳动者往往以工作的持续时间主张加班费。对于这种加班费的认定,笔者认为,应综合劳动者所在岗位、行业的通常情形及用人单位的业务情况来认定。对于按工作的经过时间主张加班费的,由用人单位承担工作期间可以休息或者单位安排调休的举证责任。例如,某工厂每晚需要值班人员进行值班,某劳动者有充分的证据可以证明其连续3天值晚班,向单位索要延时加班费。在这种情况下,如果简单依照劳动者的证据判决用人单位支付加班费,则有失公平,因而此时用人单位承担的则是证明安排了相应的休息日进行调休或者劳动者夜晚可以休息的举证责任。

4.长期加班的举证责任分配方式。

对于劳动者主张长期加班费,用人单位又主张已经支付劳动者相应加班费的案件,根据《工资支付暂行规定》第六条的规定,用人单位需保存工资记录两年备查。因此,用人单位应对两年内已经支付劳动者加班费承担举证责任,而劳动者应对两年以上用人单位未支付加班费承担举证责任。

 

 
 
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