《劳动合同法草案》十大质疑
作者/转载者:
魏浩征
发表时间:2006-8-3 16:18:31
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《劳动合同法草案》自今年3月份正式出台以来，引起社会各界争议之多，超乎立法者的预想。个中原因，在于劳动合同同时涉及到雇佣双方的切身权益，而雇佣双方代表了社会经济的主要活动主体——用人单位和劳动者，《劳动合同法草案》作为规范劳动合同的基本大法，受到大家关注自然不足为奇。但这部法律草案受到企业代表的强烈反对，甚至有部分外资企业提出该法如果正式通过将从中国撤资，却是史无前例。
《劳动合同法草案》十大质疑
文/ 魏浩征
笔者长期为企业提供劳动关系管理咨询、培训、顾问等服务，深知《劳动合同法》倾斜、保护弱势群体（即员工一方）利益乃是其本质属性，中外立法，一体皆然。但该部草案在某些环节的技术性纰漏和不当，却可能致使立法效果适得其反。在此斗胆提出对《劳动合同法草案》的十大质疑，恳请同仁指正。
质疑一：用人单位的权益谁来保护？
质疑条款：
第1条：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”
质疑理由：
《劳动合同法》，顾名思义，应为规范劳动合同关系的法律，而劳动合同关系的主体有两个，即用人单位和劳动者，因此，《劳动合同法》应同时保护劳动者和用人单位的双方合法权益。在具体条款上，《劳动合同法》可以体现出劳动法倾斜保护弱势群体（劳动者）利益的特征，但作为立法宗旨，也应明确对用人单位合法权益的保护。从实践中看，用人单位合法权益被员工侵害而得不到有力法律保护的情形，也屡见不鲜。因此，用人单位的权益保护也应在法律中有所体现，否则，该法就应称为“劳动者保护法”而非“劳动合同法”了。
改进建议：
修改为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者和用人单位双方的合法权益，促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国宪法》，制定本法。”
质疑二：规章制度须经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过？
质疑条款：
第5条第2款：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。”
第51条：“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。”
质疑理由：
用人单位要进行内部管理，要行使内部管理权，首先必须建章立制，制订并完善自身的规章制度。以上两个条款的规定从某种意义上而言意味着用人单位从此丧失了规章制度制定的主动权，因为用人单位的规章制度大多情形下均直接涉及劳动者切身利益，而让职工对这些制度讨论表决通过，一是很没有效率，二是很多制度无法照顾到所有职工的利益，会最终令制度无法通过。从投资者设立公司的本意来讲，作为对其投资回报的保障，应当有权制定内部管理的规章制度，否则用人单位还有什么自主权、还怎么进行管理呢？这一规定会给企业至少带来以下两方面影响：1、部分企业无法制定规章制度或制定规章制度会极其没有效率；2、部分企业会无法再做有效的内部管理，因为员工制定的规章制度可能会因太过宽松导致企业变成松散型、混乱型组织。同时，这一规定也与公司法的规定相悖。《中华人民共和国公司法》第18条规定：“……公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”
改进建议：
作为规章制度生效要件之一的民主程序的要求，建议保留目前公司法的规定及司法实践中的作法，规章制度征求工会、职工大会或者职工代表大会意见即可。立法者对用人单位可能会通过规章制度非法侵害员工合法权益的担心大可不必，因为规章制度如果违法照样会无效，员工可以不执行，或者通过劳动保障监察、劳动争议仲裁、诉讼等程序维护自己的合法权益。用人单位制定规章制度仍然必须在法律规定的范围之内去制定，内容必须合法合理。规章制度一旦要作用于劳动者，如果这个制度是违法的或是不合理的，那么它将引入第三方，就是仲裁和法院。
质疑三：劳动者故意不签书面合同也属无固定期限劳动合同？
质疑条款：
第9条第3款：“……已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。……”
质疑理由：
应签而未签劳动合同，按法律术语叫“事实劳动关系”。形成事实劳动关系的原因有很多种。如果是劳动者的原因未签劳动合同，仍按无固定期限劳动合同处理，则对用人单位是不公平的，同时也会纵容劳动者故意不与用人单位签订劳动合同。
改进建议：
应区分形成事实劳动关系的原因。如果原因在于用人单位，可定义为无固定期限劳动合同；如果原因在于员工，则不应定义为无固定期限劳动合同。同时，可规定举证责任在用人单位，即如果用人单位不能证明是由于劳动者的原因未能签订书面合同，即视为原因在于用人单位。
质疑四：试用期长短与工作岗位相对应？
质疑条款：
第13条：“……非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
质疑理由：
《劳动法》往往将试用期长短与合同期对应起来，该条款则试图将试用期长短与工作岗位相对应。但是，何谓非技术性工作岗位？何谓技术性工作岗位？何谓高级专业技术工作岗位？三者概念无法界定，该条就无法执行。同时，试用期过短，会令用人单位无法对员工作出合理的录用考核。此外，规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，考虑不周全。现实中经常发生同一个劳动者与用人单位解除劳动合同后，过一定时间又回到原单位工作的现象。由于事隔一定时间，双方可能仍需要重新认识和了解，也有可能同一个劳动者再次到原单位工作的部门和岗位不一样，因此再设定一次试用期。
改进建议：
试用期继续沿用劳动部及各地方的立法，采用以试用期与合同期一一对应的方法，相对合理，也易于操作。
质疑五：出资培训大多情形下不能约定违约金？
质疑条款：
第15条：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
质疑理由：
在企业管理实践中，没有几家用人单位能提供、也没有多少员工能享受6个月以上的脱产专业技术培训，因此，该条款对大多数企业而言无法适用。企业提供的培训时间可能会很短，也可能不是脱产培训，但并不意味着企业提供的培训费用少。如果少于6个月脱产培训，或者不管投入培训的资金多少，一律不能设定违约金，可能导致用人单位不愿意投入资金为员工培训。用人单位想提高劳动者素质，必将面临一个两难的选择：不培训，劳动者素质难以提高；培训，劳动者随时可能走人。这样就剩下一条路可以走，挖别人的墙脚，可是别人同样也会挖你的墙脚，这样的结果就是人才的恶性竞争，这对我国劳动者素质和企业竞争力的提高是有百害而无一利的。
改进建议：
对用人单位出资培训约定服务期和违约金的门槛降低或适当放宽条件，同时对违约金数额不作上限限制，公平合理即可。
质疑六： 无法约定由劳动者承担的违约金？
质疑条款：
第17条：“除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。”
质疑理由：
竞业限制和脱产6个月以上专业技术培训成本都比较高，恐怕大多用人单位都无法达到，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。允许对劳动者设定违约金的事项太少，使用人单位的利益难以得到保障。如果不允许对掌握商业秘密的劳动者提前解除劳动合同行为设定违约金，将不利于企业保护商业秘密和留住人才。再比如，对享受特殊待遇的劳动者，不能设定提前解除劳动合同的违约金，也不利于用人单位对特殊人才给予奖励和提供特殊待遇。
改进建议：
借鉴江浙沪地方立法，适当扩大违约金的适用范围。比如，可规定违反服务期或保密义务的违约金，同时规定服务期限于出资培训、出资招用或提供特殊福利待遇等三项，以平衡劳动关系双方的利益。
质疑七：员工不签字，劳动合同无法变更？
质疑条款：
第29条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。”
质疑理由：
用人单位和劳动者没签字或没盖章，劳动合同无法变更，这就意味着用人单位绩效考核、调岗调薪等工作可能会很难做了。同时，对于劳动者而言，如果用人单位为劳动者加工资，或者调整了工作岗位但劳动者没有异议，仅因为没有以书面的形式由双方签章确认，用人单位为劳动者加工资和调整岗位的行为不生效吗？劳动合同变更，按一般法理来讲，须经双方协商一致。但假设用人单位有充分证据证明劳动者不胜任工作岗位或用人单位客观情况发生重大变化导致原合同无法履行，单位对劳动合同进行适当变更也是劳动法及劳动合同法相关条款规定的应有之意。因此，不能一概规定合同变更须经签字或者盖章才能生效。
改进建议：
建议删除此处“经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效”的说法。
质疑八：裁员时须优先留用老员工？
质疑条款：
第33条：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。……”
质疑理由：
企业实施经济性裁员的目的是减员增效，因此必然是留用能力强、绩效好的员工，淘汰能力相对较弱、绩效相对较差的员工。而能力高低、绩效好坏，并不以员工的工龄或合同期限为依据。强制规定经济性裁员须优先留用老员工或与本单位订立合同期限较长的员工，可能会减员不增效，达不到让企业起死回生的作用。企业“死”了，员工留下又有什么用？
改进建议：
经济性裁员，用人单位优先留用谁，应该根据劳动者工作能力由用人单位自主决定。至于那些工龄长、合同期限长或者属于无固定合同期限的被裁减的人员，应该通过完善国家的社会保障制度来保障其权利。
质疑九：劳动合同期满，劳动者不同意续签也可要求用人单位支付工龄补偿？
质疑条款：
第39条：“有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满１年支付１个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动者在本单位的工作年限超过6个月不满1年的，按1年计算；不满6个月的，按6个月计算：
……(三)依照本法第三十七条第一款第(一)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项的规定终止劳动合同的……”
第37条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的；(二)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位歇业、解散的；(五)用人单位依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。……”
质疑理由：
合同期满或其他情况下终止劳动合同的，用人单位需要按工龄向员工支付的经济补偿金，作为对员工对用人单位服务年限的一种嘉奖和鼓励，可以理解。但如果劳动合同期满，用人单位愿意续签劳动合同，而劳动者不愿意续签的，再要求用人单位支付经济补偿金，就不合理了。此外，劳动者如因违法犯罪活动死亡导致劳动合同终止，要求用人单位支付经济补偿金也不合理。
改进建议：
应区分劳动合同期满终止的原因。如合同期满单位同意续签，员工不同意续签的，用人单位不应再负有给付经济补偿金的义务。此外，也应明确规定如劳动者因违法犯罪活动死亡导致劳动合同终止的，用人单位也不再负有给付经济补偿金的义务。
质疑十：法律具有溯及力？
质疑条款：
第65条：“本法自 年 月 日起施行。本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。”
质疑理由：
“法不溯及既往”是基本的法理。当事人只能以现行的法律规定去架构、去设计自己的行为，谁也无法预判未来的新规定。今天做的事情是合法的，半年后突然出台一个新的法律规定说这件事情违法了，并要求半年前做这件事情的人承担法律责任，明显是很不公平的。另外一个问题是，如果本法实施前签订的劳动合同不符合本法规定的，是否需要重新按照本法的规定签订劳动合同呢？这一“大胆”的赋予法律溯及力的新条款在立法上较为罕见，如果通过，必将给用人单位和劳动者带来纠纷和不可预知的困扰。
改进建议：
删除本条款，或修改为：“本法自 年 月 日起施行。本法实施前已经履行的劳动合同，当时的国家及地方规定对劳动合同当事人的义务有明确规定的，本法实施后，劳动合同当事人应当继续执行；当时的国家及地方规定没有明确规定的，按照本法的规定执行。”
除以上十大质疑之外，这部草案还有不少条款有待商榷。比如，用人单位无过失性单方解除劳动合同的情形、有关竞业限制的新规定、对劳务派遣的限制等。此外，这部草案也遗漏了脱密期的规定，并且，对于部分在实践中模糊不清的问题，如《劳动法》第20条“……当事人双方同意续延劳动合同的……”是续延有固定期限合同还是续延无固定期限合同等亦未趁此立法良机做出明确的解释。在立法的技术上，该草案着眼点处处体现对员工利益的倾斜保护，无可厚非，但不能过分倾斜。过度保护的结果是用人单位用工成本大幅加大，导致用人单位谨慎招用新员工，降低就业率；甚至部分企业将因无力承受用工成本而就此关门，最终权益受损的还是员工。
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魏浩征，法学硕士，著名劳动法与员工关系管理专家，劳动法世界（laboroot.com）总经理兼首席顾问，《员工关系》主编，中国人力资源开发研究会特约讲师，资深培训师。在上海、北京、深圳、广州、苏州、南京、杭州、厦门、福州、成都等地成功主讲百余场劳动法与员工关系管理公开课及企业内训课程，受训学员数千人。担任数十家知名企业的劳动法顾问、人力资源管理顾问...... |
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